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Réflexions sur le rôle du Parlement à la lumière de la décision du Conseil Constitutionnel sur la contestation des génocides reconnus par la loi

Par Wanda Mastor et Jean-Gabriel Sorbara

Ecrit par Sophie C., 2012-11-06 08:50:02


Note sous Conseil constitutionnel, 28 février 2012, Loi visant à réprimer la
contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi, décision n° 2012-647- DC, AJDA 2012. 411 ; D. 2012. 987, note J. Roux ; ibid. 601, édito. F. Rome ; Cah. Cons. const. 2012. 67, et la note ; RSC 2012. 179, obs. J. Francillon

Du symbole à la norme, il y a un pas que le législateur ne doit pas franchir. La Constitution du 4 octobre 1958, entre autres innovations, a institué une répartition des compétences normatives.
L’article 34, par la voie - risquée - du catalogue, institue un domaine de compétences irréductible au profit du législateur(1) ; « il ne suffit plus qu’il veuille ou qu’il puisse »(2). Irréductible mais limité, toute posture en-deçà ou au-delà étant susceptible d’être sanctionnée par le Conseil constitutionnel.
La raison d’être de ce dernier, dont les constituants n’avaient pas prévu l’essor actuel, résidait essentiellement dans cette mission de contrôle des répartitions des compétences normatives. Les institutions de la Ve République française, semblent avoir traversé les années en se renforçant. Leur évolution dans la continuité est absolument remarquable, quel que soit le point de vue critique adopté. Les révisions constitutionnelles successives, applaudies ou décriées, « réformettes » ou véritables « révolutions », n’ont fait que confirmer l’enracinement de la République, cinquième du nom, fière de ses piliers inaltérables. Les institutions - essentiellement à travers les modifications de
leurs rapports - ont évolué, de nouvelles sont apparues, le tout jeune Défenseur des droits côtoyant l’ancestral Parlement. La loi n’est plus votée par le Parlement selon la formule ancienne de l’article 34 ; c’est le Parlement qui vote la loi selon la formule. Par-delà les retouches « cosmétiques », les multiples révisions constitutionnelles ont redonné à nos représentants - de l’avis de certains - les lettres de noblesse qu’ils avaient perdues.

Après avoir été quelque peu « sermonné » par un Conseil constitutionnel qui a fait de la clarté et de l’intelligibilité de la loi un véritable combat dans le début des années 2000, le Parlement s’est rapidement approprié les potentialités offertes par la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008.
Celle-ci, tout au moins dans le texte, fait de lui, outre l’auteur de la loi, un contrôleur plus efficace du gouvernement et un évaluateur des politiques publiques. Il est classique de reprocher au pouvoir constituant dérivé sa timidité ou ses excès. Les fervents partisans d’une République plus facilement « identifiable », défenseurs du caractère nettement parlementaire ou présidentiel du régime (voire primo-ministériel), ont été nécessairement déçus. Mais, sans doute possible, les nouvelles règles de fixation de l’ordre du jour, l’élargissement des domaines des compétences générales, le réaménagement des rapports avec l’exécutif, la modification du statut des Assemblées et les importants remaniements de la procédure législative, ont donné au Parlement, à défaut d’un nouveau visage, de nouveaux instruments de travail. Son rôle a-t-il évolué pour autant ? Il est encore trop tôt pour tirer tous les enseignements de la réforme qui a sensiblement modifié la rédaction de notre texte suprême. Mais fondamentalement, aucune révision ne pourra sans doute jamais ôter à notre Parlement sa mission première : celle d’élaborer la loi, cette norme expression de la volonté générale qui ordonne, habilite ou permet(3).

La question de la normativité de la loi n’est pas nouvelle mais prend un relief particulier avec les lois dites « mémorielles ». Éloignées des théories présentant le droit comme « un ordre de contrainte »(4), elles sont pourtant dotées du titre de « lois ». Des énoncés à première vue purement descriptifs ne le sont jamais innocemment ; certains énoncés juridiques « affichent une dimension descriptive (...), mais cette description n’est jamais pure et s’accompagne toujours d’un effet de type prescriptif : un rappel à l’ordre préexistant, ou une incitation »(5). La loi disposant, dans un article unique, que « la France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915 »(6) est a priori dépourvue de caractère normatif, d’où la suspicion, largement partagée par la doctrine, de son inconstitutionnalité. Mais elle préfigurait, plus de dix ans auparavant, l’incrimination découlant de cette déclaration solennelle. La proposition de loi, adoptée dans un contexte houleux où les arguments non juridiques ont largement prédominé, instituait un délit pénal de contestation ou de minimisation outrancière des génocides reconnus par la loi. Sous couvert de transposition du droit communautaire, et sans mentionner le « génocide arménien » en particulier, le législateur, cédant à l’émotion circonstancielle, a voulu offrir à la loi du 29 janvier 2001 la portée normative qui lui faisait défaut.

Les auteurs de la saisine du Conseil constitutionnel ne manquaient pas d’arguments (si on excepte celui, politique, d’un ministre des affaires étrangères se désolidarisant de la majorité), forts de l’exception d’irrecevabilité opposée par la Commission des lois constitutionnelles. Dans sa décision n° 2012-647-DC du 28 février 2012(7), la Haute juridiction déclare la loi contraire à la Constitution. La censure est audacieuse, le Conseil adoptant une interprétation que l’on qualifiera de « libérale » de la liberté d’expression, notamment eu égard à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH). Un peu à la manière de la Cour suprême des États- Unis, le Conseil estime que « le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l’exercice de la liberté d’expression et de communication ». La décision est louable pour ce qu’elle dit, décevante pour ce qu’elle ne dit pas. Atteinte à la liberté d’expression, de la recherche, de la communication, au libre exercice d’activités des partis politiques, à la légalité des délits et des crimes, au principe de nécessité des peines, violation de l’article 34, atteinte à la séparation des pouvoirs, méconnaissance de la clarté et de l’intelligibilité de la loi ou encore du principe d’égalité, sont autant de griefs développés par les saisissants. Le Conseil, assumant l’audace d’une censure frontale, n’a pas jugé opportun de les examiner. Il a ainsi rappelé que le législateur ne pouvait, seul, se proclamer détenteur d’une vérité historique. C’est cet élément d’« extériorité » qui fait toute la différence entre cette proposition de loi et la loi dite Gayssot du 13 juillet 1990. Il n’est pas question d’affirmer que tel « génocide » serait « moins » grave que tel autre, ou que tel événement se serait déroulé sur le sol français ou non. Le législateur français n’a pas incriminé la contestation du génocide juif dans sa solitude souveraine. Une convention internationale et une décision du Tribunal de Nuremberg l’avaient précédé. Ce n’est que le crime contre l’humanité qui est défini pour la première fois par l’article 6-c du Statut du Tribunal militaire international de Nuremberg(8), le génocide faisant quant à lui l’objet d’une reconnaissance officielle avec l’adoption de la Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide du 9 décembre 1948.

Outre les éléments matériels qui entrent dans la qualification de tels crimes, c’est l’élément moral qui leur donne leur spécificité. Les actes (tels que les meurtres, l’atteinte grave à l’intégrité physique ou mentale, l’entrave des naissances ou le transfert forcé d’enfants) doivent avoir été commis dans l’intention de mener à bien un plan de destruction totale ou partielle d’un « groupe national, ethnique, racial ou religieux ». Le « génocide arménien » de 1915, traditionnellement présenté comme le premier du XXe siècle, a fait l’objet de plusieurs reconnaissances étatiques, et d’une résolution du Parlement européen. Mais une reconnaissance n’est pas un commandement ; légiférer n’est pas reconnaître. Ce n’est pas au législateur de se faire historien, encore moins de décider de celle qui aura l’honneur d’être érigée en vérité historique officielle. Le Conseil constitutionnel aurait pu en profiter pour soulever d’office un autre moyen, curieusement absent des débats. Il aurait pu se poser la question de l’immixtion du Parlement dans le jeu des relations internationales, traditionnellement réservé au pouvoir exécutif. Les compétences du Parlement dans ce domaine ne sont certes pas inexistantes, mais elles sont circonscrites par la Constitution. Le Parlement n’est pas historien, il n’est pas plus diplomate.

Le Parlement n’est pas un historien

La loi déférée au Conseil constitutionnel crée une infraction générale de négation ou de minimisation outrancière de « l’existence d’un ou plusieurs crimes de génocide définis à l’article 211-1 du Code pénal et reconnus comme tels par la loi française ». La définition posée par le Code pénal est assez précise : « Constitue un génocide le fait, en exécution d’un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d’un groupe national, ethnique, racial ou religieux, ou d’un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire, de commettre ou de faire commettre, à l’encontre de membres de ce groupe, l’un des actes suivants : - atteinte volontaire à la vie ; - atteinte grave à l’intégrité physique ou psychique ; - soumission à des conditions d’existence de nature à entraîner la destruction totale ou partielle du groupe ; - mesures visant à entraver les naissances ; -transfert forcé d’enfants. »

Cependant, il apparaît que la seule condition de la négation d’un génocide selon le Code pénal ne suffit pas à constituer une infraction au sens de ce qui devait être le nouvel article 24 ter de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. La loi déférée posait la condition supplémentaire que les crimes de génocide soient, en outre, « reconnus comme tels par la loi française ». Une interprétation littérale du texte semble imposer une double condition de qualification et de reconnaissance. On notera ici l’importance du poids donné à la loi de reconnaissance - la loi mémorielle - par rapport à la loi de qualification - l’article 211-1 du Code pénal - qui n’est plus suffisante pour permettre la qualification de l’infraction de négationnisme. Un tel procédé est tout à fait critiquable puisqu’en posant les critères permettant la qualification juridique des faits en génocide, l’article 211-1 opère justement une reconnaissance de tels faits. Une loi est inutile à cette reconnaissance, dès lors que celle-ci pourra être opérée par un interprète authentique, et notamment par le juge. Il est donc tout à fait contestable de limiter l’incrimination de la négation d’un génocide aux hypothèses dans lesquelles il est reconnu par le législateur, et ceci d’autant plus que l’on peut se demander si la reconnaissance de l’existence d’un génocide relève bien de la fonction législative et ne porte pas atteinte à la séparation des pouvoirs.

En donnant au législateur le monopole de la reconnaissance des génocides susceptibles de faire l’objet d’une incrimination pour négationnisme, la loi déférée pose la question de la portée juridique des lois mémorielles. Tout en reconnaissant leur caractère non normatif, le Conseil constitutionnel censure cependant la loi sur le fondement suffisant, qui aurait pu ne pas être unique, de l’atteinte à la liberté d’expression.

La portée des lois mémorielles

Le Conseil constitutionnel affirme le caractère non normatif des lois mémorielles. Mais il refuse de prendre appui sur ce constat pour opérer la censure de la loi déférée en faisant jouer la jurisprudence État d’urgence en Nouvelle-Calédonie(9).

Le caractère non normatif des lois mémorielles

L’un des apports fondamentaux de cette décision est de consacrer l’inconstitutionnalité des lois mémorielles qui ne sont pas le support d’une incrimination du fait de l’absence de leur caractère normatif. Cette position stricte est conforme à la jurisprudence du Conseil. Cependant, on notera qu’une loi mémorielle, comme toute loi normative, n’est pas dénuée de tout effet normatif potentiel qui peut être révélé par l’intervention d’un acte normatif ultérieur.

En considérant « qu’une disposition législative ayant pour objet de "reconnaître" un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s’attache à la loi », le Conseil fait référence à sa jurisprudence 2004-500-DC du 29 juillet 2004(10) qui se fonde sur l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 pour considérer que « sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative ». Il met ainsi en œuvre la politique jurisprudentielle publiquement exprimée par M. Pierre Mazeaud dans ses vœux au chef de l’État prononcés le 3 janvier 2005 affirmant que « la loi ne doit pas être un rite incantatoire. Elle est faite pour fixer des obligations et ouvrir des droits ». Cela conduit le Conseil à censurer les dispositions législatives qu’il considère comme tautologiques(11), ou se limitant à l’affirmation de pétitions de principes ou des programmes politiques comme la loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école qui se bornait à prévoir que « l’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves. Compte tenu de la diversité des élèves, l’école doit reconnaître et promouvoir toutes les formes d’intelligence pour leur permettre de valoriser leurs talents »(12). Cette jurisprudence se fonde tout à la fois sur l’article 6 de la Déclaration de 1789 et sur « l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi ». Cela permet ainsi d’éviter de citer toutes ses normes de références.

Mais la référence explicite et immédiate à l’article 6 est maladroite, parce que cet article a pu être interprété par une partie de la doctrine française comme autorisant des lois sans contenu normatif.
C’est la conception purement formelle de la loi développée par Carré de Malberg(13). Ce dernier se place en opposition avec la conception strictement matérielle de la loi développée par la doctrine allemande en général, et par Laband en particulier. La loi est assimilée par cette doctrine à une règle de droit régissant les rapports entre l’État et les individus, notamment pour régir l’état des personnes, du patrimoine ou la liberté individuelle. Toutes les normes répondant matériellement à ce domaine sont donc des lois, ce qui ne permet pas de distinguer, du point de vue organique et formel, un acte administratif d’un acte législatif. Un acte administratif entrant dans le domaine matériel de la loi devient une loi administrative.

Carré de Malberg part du double sens de la formule héritée de Rousseau en vertu de laquelle la « loi est l’expression de la volonté générale »(14). Pour lui, la volonté générale n’est pas uniquement la généralité de la règle. Pour qu’une règle soit une loi au sens propre du mot, il faut, en outre, « qu’elle possède une vertu et une force transcendantes, qui fassent d’elle un élément de l’ordre juridique supérieur de l’État »(15). La loi se caractérise donc pour Carré de Malberg, non pas par son contenu mais d’une part, par la force inhérente de sa forme et, d’autre part, par la puissance spéciale de la décision initiale qui la porte(16). Cette conception doit beaucoup à une lecture positive des lois constitutionnelles de 1875, qui ne précisent aucune matière spécifique à la loi ; celle-ci est l’acte émanant du Corps législatif qui, seul, « a la puissance de statuer d’une façon initiale, autonome et libre »(17) et donc a la compétence pour émettre des lois, lesquelles, par définition, ne peuvent pas être limitées dans leur domaine.

Une telle conception est obsolète depuis que l’article 34 de la Constitution de 1958 définit matériellement la loi comme une norme par principe, puisqu’elle « fixe les règles » et « détermine les principes fondamentaux ». Mais outre l’article 34, d’autres dispositions donnent une fonction prescriptive à la loi. Il en est ainsi, par exemple, des lois d’autorisation de déclaration de guerre (art. 35) ou de ratification d’un traité (art. 53). Lorsque le pouvoir constituant souhaite qu’un acte du Parlement soit dépourvu de portée normative, il lui revient de le prévoir explicitement pour une loi (c’est le cas des lois de programme déterminant les objectifs de l’action de l’État à l’article 34) ou encore de créer, ex nihilo, un nouvel acte parlementaire comme il le fit par les lois constitutionnelles du 25 juin 1992 et surtout du 23 juillet 2008 relatives aux résolutions, régies par l’article 34-1 de la Constitution.

Sous l’empire de la Constitution de 1958, la définition de la loi est donc à la fois formelle et matérielle. Par principe, elle est un acte voté par le Parlement (art. 24) qui entre dans le champ de l’article 34 de la Constitution. Une loi non normative votée par le Parlement excède par conséquent le champ de sa compétence. Le Conseil constitutionnel devrait donc, s’il juge la saisine recevable, censurer toutes les lois mémorielles pour vice de compétence.

On peut se poser la question de savoir si la saisine du Conseil serait recevable. En effet, la loi qui ne modifie pas l’ordonnancement juridique n’est pas une norme. Si le Conseil adoptait un raisonnement équivalent à celui du Conseil d’État lorsqu’il est saisi d’actes administratifs à contenu non normatif, par exemple les circulaires non impératives, les avis, les recommandations, il devrait conclure à l’irrecevabilité.

On peut toutefois se poser la question du caractère véritablement non normatif des lois mémorielles. Denys de Béchillon a ainsi bien montré, à l’appui de la théorie des actes de langage(18), qu’un énoncé simplement descriptif par un acte juridique n’est jamais une description pure et s’accompagne toujours d’un effet de type prescriptif, contenu dans la dimension illocutoire de l’acte(19). En particulier des lois mémorielles, comme la loi du 29 janvier 2001 qui reconnaît le « génocide arménien » ou l’article 1er de la loi n° 2001-434 du 21 mai 2001 qui reconnaît que la traite négrière et l’esclavage constituent des crimes contre l’humanité, elles n’ont pas directement un effet normatif mais procèdent à des qualifications juridiques sur lesquelles il n’est pas possible de revenir, sauf à voter une loi contraire, et qui vont s’imposer notamment aux autorités qui devront se fonder sur elles pour prendre des actes dotés d’une réelle portée normative.

Ainsi, la reconnaissance du « génocide arménien » ouvre la voie à des actions en diffamation fondées sur l’article 29 de la loi du 29 juillet 1881, qui affirme que « toute allégation ou imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé est une diffamation ». La loi mémorielle permet ainsi d’apporter une preuve automatique de l’existence de la diffamation et de renverser la présomption de mauvaise foi de l’auteur d’imputations diffamatoires(20).

De plus, on a pu constater que la reconnaissance d’une infraction de négationnisme donnait une portée normative a posteriori à la loi mémorielle, qui n’est donc pas totalement dépourvue d’effet normatif. Cette difficulté a sans doute été perçue par le Conseil constitutionnel, qui refuse de fonder sa censure sur le lien supposé entre la loi créant l’infraction de génocide et les lois mémorielles antérieures.

L’inapplication de la jurisprudence État d’urgence en Nouvelle-Calédonie

Le Conseil constitutionnel ne pouvait faire application de sa jurisprudence État d’urgence en Nouvelle- Calédonie du 25 janvier 1985(21), en vertu de laquelle la régularité au regard de la Constitution des termes d’une loi promulguée peut être utilement contestée à l’occasion de l’examen de dispositions législatives qui la complètent, affectent son domaine en étendant(22) ou restreignant(23) son champ d’application, ou encore la modifient(24) même « sans en changer la portée »(25).

Les auteurs des saisines avaient cependant fait subtilement valoir que la loi déférée ne pouvait, sans méconnaître la compétence du législateur, assortir de sanctions pénales la contestation de crimes reconnus par une loi elle-même dépourvue de caractère impératif car l’infraction ainsi créée aurait pour fondement une loi inconstitutionnelle. On sait que le mécanisme de la voie d’exception est encore inexistant devant le Conseil constitutionnel malgré les nouvelles compétences a posteriori qui lui ont été reconnues par l’instauration de la question prioritaire de constitutionnalité. Il reste toujours impossible d’invoquer l’inconstitutionnalité de la loi antérieure lors du contrôle d’une loi postérieure qui se borne à en assurer l’application(26). Il était par conséquent impossible d’exciper de l’inconstitutionnalité de la loi du 29 janvier 2001 à l’occasion de l’examen de la loi déférée. Ceci d’autant plus que cette loi ne se rapportait en aucun cas de manière explicite à la loi du 29 janvier 2001, même si les motifs de la proposition de loi ne font guère de doute sur la volonté politique de permettre tout particulièrement l’incrimination de la négation du « génocide arménien ». La loi déférée ne visait aucun génocide en particulier mais imposait la double condition du respect des critères du Code pénal et la reconnaissance législative d’un génocide.

La question de constitutionnalité se déplace donc sur la loi portant une telle reconnaissance. Dans l’hypothèse où cette loi est considérée comme mémorielle et non normative, la loi d’incrimination porterait en elle un vice l’inconstitutionnalité puisqu’elle suppose la survenance d’une loi inconstitutionnelle comme étant non normative. Mais l’argument peut être contourné par le constat que les lois de reconnaissance des génocides deviennent normatives par le seul effet de l’incrimination déterminée par la loi déférée. C’est le cas de toutes les lois postérieures qui procèdent à la qualification d’infractions pénales, mais aussi de la loi antérieure du 29 janvier 2001 qui est rendue constitutionnelle par la modification des circonstances de droit opérée par la loi déférée. Elle devient support de l’infraction. On rappellera sur ce point que l’examen de la constitutionnalité d’une loi se fait au jour de son examen par le Conseil constitutionnel(27). La normativité des lois mémorielles est alors rétroactive.

Ce raisonnement a peut-être été suivi par le Conseil constitutionnel mais n’apparaît pas avec clarté dans la décision au sixième considérant : « Considérant qu’une disposition législative ayant pour objet de "reconnaître" un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s’attache à la loi ; que, toutefois, l’article 1er de la loi déférée réprime la contestation ou la minimisation de l’existence d’un ou plusieurs crimes de génocide "reconnus comme tels par la loi française" ; qu’en réprimant ainsi la contestation de l’existence et de la qualification juridique de crimes qu’il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l’exercice de la liberté d’expression et de communication ; que, dès lors, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, l’article 1er de la loi déférée doit être déclaré contraire à la Constitution ».

La signification de l’adverbe « toutefois » pose problème. La décision peut être lue implicitement comme rappelant dans un premier temps le principe du caractère non normatif des lois mémorielles, mais considérant dans un second temps que ce caractère a été atteint par la loi procédant à l’incrimination. On pourrait aussi comprendre cet adverbe comme signifiant que le Conseil constitutionnel juge que la non-normativité de la loi du 29 janvier 2001 aurait pu avoir un effet sur la loi déférée, mais qu’il n’a « toutefois » pas à examiner ce moyen parce qu’il se fonde exclusivement sur la violation de la liberté d’expression.

Il est dans tous les cas difficile de lier l’inconstitutionnalité de la loi déférée à celle de la loi du 29 janvier 2001, condition de l’application de la jurisprudence État d’urgence en Nouvelle-Calédonie. Tout au plus, cette dernière loi pourrait être considérée comme inconstitutionnelle au moment où le Conseil se prononce car elle n’a pas pu être rendue normative par la loi d’incrimination déférée qui n’est pas encore entrée en vigueur. Mais cela ne pouvait pas aboutir à la censure de la loi d’incrimination, qui n’est pas liée à celle de 2001. La loi d’incrimination n’a pas pour objet la loi de 2001 en particulier, mais toutes les lois reconnaissant un génocide. Par conséquent l’inconstitutionnalité de la loi de 2001 n’a aucun effet sur celle de 2011 qui pourra avoir trait à d’autres génocides.

Le Conseil se place donc sur le fondement de la liberté d’expression pour conclure à la contrariété de la loi déférée à la Constitution. Ce fondement principal n’était pourtant pas le seul envisageable.

La violation de la liberté d’expression

Le Conseil constitutionnel censure la reconnaissance législative du crime de génocide pour la constitution de l’infraction de négationnisme. Ce faisant, il élude un autre fondement d’inconstitutionnalité de la loi déférée : l’atteinte à la séparation des pouvoirs.

Reconnaissance législative et atteinte à la liberté d’expression

La particularité de la décision examinée ici est qu’elle ne procède pas à une censure de principe de toute incrimination du négationnisme. En cela, la loi dite Gayssot, n° 90-615 du 13 juillet 1990, semble hors de son champ et devrait être jugée, selon nous, conforme à la Constitution. En revanche, le Conseil censure la répression par le législateur de la contestation de l’existence et de la qualification juridique de crimes « qu’il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels ». Cela signifie que c’est la nécessaire reconnaissance législative du génocide qui est en cause dans la loi déférée, et non la référence objective à l’article 211-1 du Code pénal qui pose les critères de ce génocide.

Pour ce faire, le Conseil procède à une analyse traditionnelle de la liberté d’expression, qu’il fonde sur l’article 11 de la Déclaration de 1789 en vertu duquel « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».
Cette liberté n’est pas absolue puisqu’elle est bornée par les atteintes que son usage ferait porter à l’ordre public et aux droits des tiers. Les limites portées à l’exercice de la liberté d’expression doivent être « nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi ». On doit remarquer que la garantie de la liberté d’expression repose sur le constat que son exercice « est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ». La liberté d’expression sert par conséquent la défense de la démocratie libérale et de ses fondements. Il pourrait être jugé contraire à cet objectif d’utiliser une telle liberté pour faire valoir les pensées et les opinions les plus contraires aux principes fondateurs des États d’Europe de l’Ouest à la fin de la Seconde guerre mondiale(28).
Le Conseil constitutionnel se place dans la droite ligne de la jurisprudence européenne en matière de liberté d’expression et de négationnisme.
En droit européen, l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, tout en posant le principe de la liberté d’expression, en pose les limites en son paragraphe 2(29). Les restrictions à la liberté d’expression peuvent avoir pour objet la défense de l’ordre public, la protection des droits individuels ou la garantie de l’autorité et de l’impartialité du pouvoir judiciaire(30). Par ailleurs, le juge doit prendre en compte l’importance du rôle de cette liberté pour le droit européen. La CEDH juge ainsi dans sa décision Handyside c. Royaume-Uni du 7 décembre 1976 que la liberté d’expression constitue « l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun »(31).

On constate ainsi que la jurisprudence constitutionnelle est parfaitement conforme à la jurisprudence européenne. La liberté d’expression est un principe fondateur de l’ordre juridique européen auquel il est possible de porter atteinte pour des nécessités d’ordre public.

Cependant, la CEDH procède à un traitement particulier de l’expression négationniste. Elle fait en effet application de l’article 17 de la Convention relatif à l’abus de droit, en vertu duquel « Aucune des dispositions de la présente Convention ne peut être interprétée comme impliquant pour un État, un groupement ou un individu, un droit quelconque de se livrer à une activité ou d’accomplir un acte visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la présente Convention ou à des limitations plus amples de ces droits et libertés que celles prévues à ladite Convention. » L’usage de cet article doit être analysé au regard de l’objectif premier des fondateurs de la Convention, qui était de préserver la démocratie libérale par opposition tout à la fois à l’idéologie défendue par les forces de l’Axe pendant la Seconde guerre mondiale et à celle fondant les États communistes de l’Europe de l’Est. C’est ainsi sur le fondement de l’article 17 que la Commission européenne a pu considérer que l’organisation et le fonctionnement du parti communiste d’Allemagne fédérale constituait une activité « visant à la destruction des droits ou libertés reconnus dans la Convention »(32).

La protection de la démocratie libérale permet donc qu’il ne puisse être fait un usage abusif des possibilités ouvertes par le paragraphe 2 de l’article 10 de la Convention afin de permettre à des négationnistes de remettre en cause les fondements mêmes de la démocratie(33). Les négationnistes ne peuvent donc se prévaloir de la protection de l’article 10 et de la liberté d’expression puisqu’au détriment de la démocratie. En application de la jurisprudence européenne, il ne fait pas de doute qu’une loi incriminant l’expression négationniste n’est pas contraire aux dispositions de la Convention, puisque le requérant éventuel ne pourrait pas invoquer la protection de la liberté d’expression. Le juge constitutionnel semble donc, à la première lecture, s’écarter du juge européen
en censurant la loi d’incrimination du négationnisme.

Cependant, la censure a un motif particulier puisque, comme nous l’avons souligné, le Conseil n’invalide pas le principe de l’incrimination mais le fondement de cette incrimination, qui est la nécessaire reconnaissance législative préalable du génocide. Le Conseil censure par conséquent la loi par laquelle le législateur impose une réalité tout à la fois juridique et historique et interdit toute expression contraire à cette réalité. Le législateur forme ainsi une histoire et une doctrine officielles, ce qui excède manifestement ses pouvoirs et entre en contradiction directe avec les fondements démocratiques de l’État français. En effet, cette pensée officielle n’est pas le résultat d’une étude historique ou juridique fondée objectivement sur des faits ou une qualification juridique, mais sur la volonté subjective du Parlement, qui devient réalité objective.

La reconnaissance législative est à la source de l’institution de la loi d’incrimination. Cela implique que le Conseil constitutionnel pourrait admettre la constitutionnalité d’une loi d’incrimination qui renverrait à la négation d’un génocide répondant aux critères de l’article 211-1 du Code pénal. Seul le pouvoir juridictionnel aurait alors compétence en application de cet article pour procéder à l’interprétation et à la qualification juridique de faits en génocide . Ce n’est que par l’intervention du juge que la négation du crime pourrait constituer une infraction. En ôtant l’expression « reconnus comme tels par la loi française » de la loi déférée, celle-ci aurait pu être jugée conforme à la Constitution. Cette interprétation permet de considérer que l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881, issu de la loi dite Gayssot n° 90-615 du 13 juillet 1990, est conforme à la Constitution. Cet article établit l’infraction de contestation de l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du Tribunal militaire international annexé à l’Accord de Londres du 8 août 1945, et qui ont été commis soit par des membres d’une organisation déclarée
criminelle en application de l’article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale. C’est par conséquent la reconnaissance juridictionnelle du crime qui autorise la constitution d’une infraction de négationnisme par cette loi. Une telle explication permet de donner une justification au refus de renvoi bien rapide, pour absence de caractère sérieux, par la Cour de cassation, de la question prioritaire de constitutionnalité dont elle avait été saisie, qui invoquait la contrariété de l’article 24 bis de la loi de 1881 à la liberté d’expression(34).

Cependant, si les restrictions portées à la liberté d’expression peuvent être ainsi justifiées, il est possible de se poser la question de celles qui sont portées à la liberté de la recherche et de l’expression des résultats de celle-ci. Le Conseil constitutionnel évite de se prononcer sur cette question : cela lui permet de ne pas consacrer le principe constitutionnel d’une telle liberté, qui n’est pas strictement synonyme du principe fondamental reconnu par les lois de la République de l’indépendance des enseignants-chercheurs(35). Il est certain qu’une vérité officielle reconnue par la loi, dont la négation serait constitutive d’une infraction, constituerait une atteinte directe à la liberté de la recherche si celle-ci était reconnue. Mais on peut se poser la question de savoir s’il n’en serait pas de même dans l’hypothèse d’une réalité historique définie par le juge. Il est délicat de départager la vérité historique de la vérité juridictionnelle. C’est l’un des défauts de l’article 24 bis de la loi du 29 juillet 1881 dont la constitutionnalité devrait être admise sous réserve du respect de la liberté de la recherche.

La reconnaissance juridictionnelle d’une réalité historique ne pourrait ainsi pas empêcher l’exercice de recherches et l’expression d’une position doctrinale sur les faits en cause. Il faudrait alors limiter les titulaires de l’exercice de la recherche aux enseignants-chercheurs qui disposent déjà de la garantie constitutionnelle d’indépendance.

Hormis les extensions possibles de la décision n° 2012-647-DC du 28 février 2012 relatives à la liberté d’expression ou à la liberté de la recherche, il reste à examiner une cause de violation de la Constitution par la loi déférée (qui n’a pas eu à être analysée par le Conseil), qui est l’atteinte à la séparation des pouvoirs.

Reconnaissance législative et atteinte à la séparation des pouvoirs

Lorsque le législateur opère une qualification juridique permettant de considérer que des faits déterminés sont constitutifs d’un crime contre l’humanité(36) ou d’un génocide, il impose une telle qualification et porte ainsi atteinte à la séparation des pouvoirs en exerçant une fonction juridictionnelle. Il viole en outre l’indépendance de la justice et des magistrats en leur imposant une qualification sur laquelle ils ne peuvent revenir. Le juge n’a pas la possibilité de procéder à une telle qualification, qui lui est imposée par le législateur.

L’effet des lois mémorielles, qu’elles fassent ou non référence à une décision juridictionnelle, est d’imposer une telle qualification. La loi Gayssot du 13 juillet 1990 avait pour objet de faciliter les recours fondés antérieurement sur la diffamation, l’injure raciale ou la provocation à la haine raciale(37) en facilitant la preuve de l’atteinte portée à un individu ou à une communauté. Le but de cette loi est subjectif : il rend plus facile à des personnes ou groupe de personnes pour lesquelles le rejet de la mémoire des camps d’extermination et du génocide juif est une injure, une diffamation ou un acte de haine, l’action en justice contre les abus de droit commis par les auteurs de thèses négationnistes. Cette loi est vouée à disparaître avec la dernière personne susceptible d’être atteinte directement ou indirectement par une expression négationniste(38).

Les lois mémorielles ultérieures, relatives à l’esclavage ou au « génocide arménien », n’ont pas directement un tel but. Leur portée est plus objective. Il s’agit d’affirmer une réalité historique et d’en interdire la négation, sans avoir le but de faciliter la charge de la preuve dans de très hypothétiques procès. L’atteinte à la séparation des pouvoirs est ainsi d’autant plus constituée que la loi mémorielle ne peut même pas être assimilée à un procédé d’administration de la charge de la preuve. Le législateur n’a pas à reconnaître tel ou tel génocide. Ce n’est pas au législateur de se faire historien, ce n’est pas non plus à lui de se faire diplomate.

Le législateur n’est pas un diplomate

« Une diplomatie de forum est grosse de péril et d’insuccès »(39). La formule est du doyen Vedel, dénonçant, à propos de la loi du 29 janvier 2001, « la prétention risible mais envahissante de l’État à se faire historien infaillible »(40). Outre les arguments liés à la liberté d’expression et au caractère normatif des lois, le doyen souligne la contradiction entre les lois mémorielles et l’incompétence du Parlement à mener les relations internationales.

À l’époque, certains parlementaires avaient dénoncé la volonté des promoteurs de la loi de soutenir l’Arménie dans son conflit avec l’Azerbaïdjan. Il est très surprenant que le débat qui a entouré la proposition de loi sur la contestation du « génocide arménien » n’ait pas repris cet argument. À sa lecture, et à l’annonce de la saisine du Conseil constitutionnel, c’est pourtant lui, accompagnant la contradiction avec la liberté d’expression, qui nous est apparu avec le plus d’évidence. Bien que cet argument ait été développé avec talent par le doyen Vedel en 2005, aucun acteur de la saisine du Conseil constitutionnel ne l’a repris. Les lettres de saisine ne font pas allusion à « l’usurpation », pour reprendre le mot du doyen Vedel, « par le législateur de compétences concernant les relations internationales et la conduite de la diplomatie »(41). « Comme c’est le cas dans beaucoup de démocraties », poursuit le doyen, « si le Parlement et le législateur ont, en France, à intervenir dans ces matières, c’est dans des conditions et sous des formes qui excluent que le législateur français puisse représenter l’État souverain et, par conséquent, se servir du subterfuge d’une formulation législative pour empiéter sur les attributions du président de la République et du gouvernement »(42). La Constitution donne au Parlement des compétences en matière internationale, mais de manière très circonscrite et qui ne font pas de lui un diplomate, encore moins la voix de la France.
Celle-ci, depuis la naissance de la Ve République, est celle de son président. Si la loi visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides par la loi est inconstitutionnelle, c’est également en raison de la méconnaissance de cette compétence de l’exécutif. Tout au plus les Chambres peuvent-elles intervenir dans la procédure de ratification de certains traités internationaux. Mais, si elles entendent exercer une mission supplémentaire, autant le faire par la voie non normative, offerte par la révision du 23 juillet 2008. Si l’Assemblée nationale et le Sénat souhaitent manifester leur soutien aux victimes de génocides, quelles qu’elles soient, qu’ils le fassent par le biais des résolutions.

« L’usurpation » de la compétence internationale

La question de la reconnaissance ou non du « génocide arménien » concerne, avant tout, les relations entre l’Arménie et la Turquie. Tandis que la première parle d’un génocide ayant entraîné près de 1,5 millions de morts, la seconde évoque 300 000 victimes d’une « guerre civile ». Comme il a été très souvent rappelé dans les débats doctrinaux, il n’est aucunement question de prendre position sur tel ou tel événement historique. Le seul fait qu’un universitaire se sente obligé de le préciser prouve bien toute l’absurdité de la situation. Absurdité et embarras qui n’ont pas épargné les débats parlementaires. Le cheminement des lois mémorielles en général, de celle relative au génocide arménien en particulier, depuis les premières propositions de lois tendant à sa reconnaissance jusqu’à la décision du Conseil constitutionnel, est significatif de ce malaise. Un président de la République et son principal concurrent dans la course à l’Elysée qui déclarent qu’ils mettront tout en œuvre pour contourner ladite décision, un ministre des affaires étrangères qui se désolidarise de
son président et de la majorité parlementaire (comme l’avait fait Hubert Védrine en son temps(43)), des parlementaires divisés, des tensions entre communautés attisées, des revendications identitaires réveillées, une presse turque titrant « Honte à toi, France »(44), le risque d’une « polysynodie »(45)... Voici ce que la Nation récolte pour trop vouloir s’exprimer à travers ses représentants.

Outre les problèmes constitutionnels posés par l’intervention du Parlement dans ce domaine, cette dernière a eu des répercussions diplomatiques importantes : l’atteinte aux relations franco-turques et, au-delà, des risques potentiels de troubles dans la région du sud-Caucase. La position parlementaire est d’autant plus critiquable que ses effets dépassent des relations bilatérales. Débattre sur le contenu de l’article 34 ou sur la violation (avant la révision de 2008) de la prohibition des résolutions est une chose. Mais ce débat, tout grave qu’il puisse être, ne concerne que « nous ». En revanche, les effets « secondaires » d’une norme nationale sur la relation de la France avec un État étranger, surtout dans un contexte où celui-ci demande son intégration au sein de l’Union, peuvent être encore plus désastreux. Comme l’a souligné Hubert Védrine à l’époque de l’adoption de la loi reconnaissant le « génocide arménien », « les forces du nationalisme le plus ombrageux peuvent y précipiter de nouvelles tragédies, et leur esprit de surenchère pourrait, certes à mauvais droit, trouver de nouveaux aliments dans un vote du Parlement français »(46). Sans parler du risque de représailles diplomatiques, comme l’avait soulevé le Rapport fait au nom de la Mission d’information sur les questions mémorielles : « Que dirions-nous en outre si, demain, des Parlements étrangers prenaient l’initiative de se prononcer sur un aspect de notre passé ? Dans la pire des hypothèses, des représailles "mémorielles" pourraient intervenir par le truchement de lois, ce qui placerait, à terme, notre pays dans une position pour le moins inconfortable... »(47).

Bien évidemment, la proposition de loi sur la contestation du génocide a tout de suite suscité les réactions des parties concernées. Tandis que le ministre des affaires étrangères arménien, Edouard Nalbandian, se félicitait d’un jour qui « restera gravé en lettres d’or », son homologue turc brandissait la menace de la rupture totale des relations diplomatiques avec la France. Et le titulaire du quai d’Orsay de tenter de calmer les tensions (« Nous avons besoin de la Turquie, comme la Turquie a besoin de nous, donc je pense que le réalisme l’emportera sur la passion »), tout en avouant penser beaucoup à Jean-Pierre Chevènement et à sa formule célèbre sur la démission des ministres...

Il n’est certes pas question de poser les génocides sur une échelle de grandeur dans l’horreur. Mais Georges Vedel et Michel Troper avaient, tout en ayant des positions différentes, osé pointer du doigt la particularité du « génocide arménien ». Ou, plus exactement, de l’opportunité d’un équivalent de la loi Gayssot. Pour le premier, il s’agit d’un événement « dont ni la France ni les Français ne furent acteurs ou victimes »(48) ; le second précisant que la négation du « génocide arménien » « ne s’embarrasse pas d’un lourd appareil critique pseudo-critique et si elle vise bien à disculper les autorités turques, elle ne s’inscrit pas, fort heureusement, dans un mouvement anti-arménien dangereux »(49). Aujourd’hui, personne ne semble avoir le courage scientifique de manifester une telle opinion, sans se cacher derrière l’argument de l’autorité de chose jugée de la décision du Tribunal de Nuremberg... qui seul justifierait le traitement « à part » de la négation de la Shoah. Comme personne n’aurait le courage d’avancer que la proposition de loi poursuivait également des ambitions électoralistes.

Un privilège de l’exécutif.

La question de la compétence diplomatique du Parlement en dit plus sur la nature de notre régime qu’il n’y paraît. Revenons aux fondements de notre Constitution, notamment à son article 5, que même la très activiste révision du 23 juillet 2008 n’a pas osé toucher : « Le président de la République veille au respect de la Constitution. Il assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l’État. Il est le garant de l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire et du respect des traités ». C’est par ailleurs le chef de l’État qui, en vertu de l’article 13 alinéa 3, nomme les ambassadeurs et envoyés extraordinaires en Conseil des ministres. Il les accrédite auprès des puissances étrangères, tout comme les ambassadeurs et envoyés extraordinaires étrangers sont accrédités auprès de lui (art. 14). La menace pesant sur l’exécution des engagements internationaux est l’une des conditions de mise en œuvre de l’article 16, et l’article 52, par une formule lapidaire, fait du président l’acteur principal de la négociation et la ratification des traités. Le président de la République française est par ailleurs le chef des armées et peut utiliser le droit de message de l’article 18 comme support d’information relative à la politique étrangère de la France. C’est ainsi que ledit article a été utilisé pour annoncer les Accords d’Evian(50), le référendum sur l’élargissement de la Communauté économique européenne(51), le référendum sur la Nouvelle-Calédonie(52), pour informer sur la situation au Proche-Orient(53), ou sur l’Europe(54), pour ne citer qu’eux. N’entrons pas ici dans le débat sur l’interprétation du domaine de la défense, notamment de l’ambiguïté somme toute « relative » de l’articulation entre les articles 15, 20 et 21 de la Constitution(55).

Cette envergure internationale présidentielle ne date pas de 1958 ; « les régimes constitutionnels français, quel que soit leur principe politique, ont confirmé ce principe avec constance »(56). Les Chartes de 1814(57) et 1830(58), de même que les Constitutions du 14 janvier 1852(59) et du 21 mai 1870(60) faisaient déjà de l’exécutif, qu’il soit roi, président de la République ou empereur, l’acteur clef des relations extérieures. L’article 31 de la Constitution de 1946 indique de manière sibylline que « le président de la République est tenu informé des négociations internationales » juste avant de préciser, de manière impérative, que c’est lui qui « signe et ratifie les traités ».

Les compétences internationales relèvent également de la seconde tête de l’exécutif : c’est le gouvernement qui « détermine et conduit la politique de la nation » selon les termes de l’article 20 ; il comporte en son sein le ministre des affaires étrangères, dont une récente thèse de doctorat s’est attachée à démontrer le déclin progressif sous la Ve République(61). Comme le souligne Elisabeth Zoller, « le ministre des affaires étrangères doit être considéré par priorité comme le chef hiérarchique de ce département ministériel qui est devenu l’instrument spécialisé des relations extérieures de l’État. C’est donc un organe principalement administratif. Il n’a pas vocation naturelle à "faire" la politique étrangère »(62). En matière diplomatique, c’est le président qui ratifie les traités, le gouvernement ne faisant qu’approuver les accords en forme simplifiée. L’alinéa 2 de l’article 52 ne fait que confirmer la domination présidentielle, le gouvernement étant obligé de le tenir informé des négociations en cours.

Cette « vocation naturelle » appartient donc à l’exécutif, notamment au président. Le Parlement n’est certes pas exclu de la sphère diplomatique, mais son domaine d’intervention est strictement délimité par la Constitution. Les articles 53 et 88-4 font de lui un acteur incontournable dans certaines hypothèses, mais à la marge de manoeuvre limitée. Pourtant, ledit acteur aimerait croire en une « diplomatie parlementaire », pour reprendre l’intitulé d’un colloque organisé par les deux Assemblées en 2001(63). La tentation est grande de mettre en parallèle le contenu de cette manifestation et les propos d’un Alexis de Tocqueville, jugeant que « la politique extérieure n’exige l’usage de presqu’aucune des qualités qui sont propres à la démocratie, et commande au contraire le développement de presque toutes celles qui lui manquent »(64), ou d’un Jean-Jacques Rousseau : « malgré l’opinion commune, les alliances d’État à État, les déclarations de guerre et les traités de paix ne sont pas des actes de souveraineté, mais de gouvernement ; et ce sentiment est conforme à
l’usage des nations qui ont le mieux connu les vrais principes du droit politique. L’exercice extérieur de la puissance ne convient point au peuple, les grandes maximes d’État ne sont pas à sa portée ; il doit s’en rapporter là-dessus à ses chefs qui, toujours plus éclairés que lui sur ce point, n’ont guère d’intérêt à faire au dehors des traités désavantageux à la patrie ; l’ordre veut qu’il leur laisse tout l’éclat extérieur et qu’il s’attache uniquement au solide ».

En matière internationale, les Chambres reviennent sur le devant de la scène pour « les traités de paix, les traités de commerce, les traités ou accords relatifs à l’organisation internationale, ceux qui engagent les finances de l’État, ceux qui modifient des dispositions de nature législative, ceux qui sont relatifs à l’état des personnes, ceux qui comportent cession, échange ou adjonction de territoire ». Mais il ne faut pas déduire de ce premier alinéa de l’article 53 de la Constitution une quelconque compétence diplomatique : le Parlement n’exerce ici qu’un rôle d’« habilitateur », la loi de ratification, plus formelle que matérielle, équivalant « à une sorte de contreseing parlementaire »(65). Cela, d’un certain point de vue, ne minimise pas forcément le rôle des Chambres. Comme l’a prouvé Raymond Carré de Malberg, le fait que la loi de ratification soit un préalable indispensable suffit à la hisser au niveau d’importance de l’acte de l’exécutif : « (...) ce n’est pas l’exécutif qui par ses actes vivifie la loi d’habilitation, mais bien au contraire cette loi qui a par avance vivifié, en les légalisant, les actes à intervenir en exécution de ces dispositions »(66). Mais l’auteur, de reconnaître lui-même plus loin que « même pour les traités soumis à l’exigence d’un vote des Chambres, le pouvoir de ratifier appartient au président seul »(67). La réflexion, née de l’analyse de l’article 8 de la loi du 16 juillet 1875(68), est toujours d’actualité. La compétence des Chambres découlant de l’alinéa premier de l’article 53 est, en quelque sorte, une compétence de légalité, pour reprendre le vocabulaire de l’auteur de La loi, expression de la volonté générale. Cela est certes fondamental d’un point de vue positiviste : pas de ratification possible, pour les traités de l’article 53, sans la loi de ratification. Mais cette procédure n’offre par pour autant au Parlement une compétence diplomatique. Ce n’est pas lui le plénipotentiaire au sens de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités. Ce n’est pas lui qui pense, négocie les traités. Il habilite seulement, dans certaines hypothèses limitées, la volonté présidentielle.

Procédure d’habilitation au cours de laquelle les parlementaires ne peuvent même pas utiliser leur droit d’amendement... Revenant sur la célèbre formule d’Edgard Faure, « amender le traité, c’est rouvrir la négociation »(69), le règlement modifié de l’Assemblée nationale en 2003 permettait ces amendements en s’alignant ainsi sur celui du Sénat (qui était muet sur la question). L’article 128 dudit règlement prévoyait, avant sa modification, que « Lorsque l’Assemblée est saisie d’un projet de loi autorisant la ratification d’un traité ou l’approbation d’un accord international non soumis à ratification, il n’est pas voté sur les articles contenus dans ces actes et il ne peut être présenté d’amendement ». La résolution soumise à l’examen du Conseil constitutionnel supprimait la fin de l’alinéa (« et il ne peut être présenté d’amendement »). Telle qu’elle est rédigée, la décision du Conseil constitutionnel minimise le rôle diplomatique du Parlement de manière évidente(70).
Après avoir rappelé la prééminence de l’exécutif dans ce domaine (consid. 13), elle énonce de manière lapidaire que « le seul pouvoir reconnu au Parlement en matière de traités et d’accords internationaux par la Constitution est celui d’en autoriser ou d’en refuser la ratification ou l’approbation dans les cas mentionnés à l’article 53 » (consid. 15). En conséquence, le Conseil valide la résolution mais sous la stricte réserve que la suppression des mots « et il ne peut être présenté d’amendement » ne soit pas interprétée « comme accordant aux membres du Parlement compétence pour assortir de réserves, de conditions ou de déclarations interprétatives l’autorisation de ratifier un traité ou d’approuver un accord international non soumis à ratification » (consid. 18).
En d’autres termes, le Parlement n’est pas un diplomate mais seulement l’autorité qui habilite l’exécutif dans certaines hypothèses délimitées par la Constitution. Modifier les termes d’une autorisation reviendrait, pour reprendre les mots de Michel Debré, à transformer l’autorisation en une « injonction donnée par le Parlement au président de la République, ce qui est absolument contraire à la Constitution de 1958 »(71). La doctrine peut toujours regretter ou se féliciter des formules de notre texte suprême. Toujours est-il que, à l’instar de bon nombre de démocraties, c’est l’exécutif qui décide de la politique étrangère de la France. Le contrepoids à cette prééminence, outre la loi d’habilitation dans les hypothèses de l’article 53, se situe dans les moyens de contrôle dont sont censées disposer les Chambres en régime parlementaire rationalisé. C’est cette question qui cristallise les critiques doctrinales les plus pertinentes, et les frustrations parlementaires les plus logiques. Les Chambres françaises auraient-elles inauguré l’ère regrettable des lois mémorielles si elles avaient disposé de la plénitude de leurs moyens de contrôle de l’exécutif ? Un Parlement se mue-t-il en historien, en diplomate par excès de zèle ou par dépit institutionnel ?

... sous contrôle parlementaire

La Constitution n’a pas taillé pour le Parlement un costume de diplomate, mais il lui revient néanmoins de contrôler cette prérogative de l’exécutif(72). De manière générale, le Parlement ne se définit-il d’ailleurs pas comme « le pouvoir de donner son accord »(73) ? Pouvoir qui peut s’avérer déterminant comme le prouve l’étude des systèmes étrangers, la simple sollicitation de courtoisie cédant souvent la place à un réel pouvoir décisionnel - ou du moins, sanctionnateur -. Les commissions chargées des affaires étrangères et de la défense, fortes de la revalorisation générale du Parlement opérée durant l’été 2008, ont un véritable rôle à jouer, d’autant plus légitime que « dans ces domaines, les considérations politiques s’effacent devant l’intérêt national et la recherche du consensus, rendant inopportune toute forme de contrôle susceptible de déstabiliser la France »(74).
Par le biais des délégations parlementaires, des missions d’information, des questions ou du contrôle budgétaire, les Chambres peuvent avoir accès à l’information, même s’il est vrai que dans le domaine des relations étrangères (la remarque est encore plus évidente à propos de la défense), le flou prédomine, comme l’importance des réseaux. Toute la question est de savoir si cette fonction de contrôle, telle qu’améliorée par la réforme de 2008, sera pleinement exercée par nos représentants. « Un contrôle démultiplié a-t-il été pour autant un contrôle stimulé ? » se demande Jean Gicquel. « Rien n’est moins sûr », poursuit-il, « (...) d’un point de vue politique, la logique majoritaire qui, par nature est une logique de soumission, s’y refuse (...). Quant à l’opposition, faute de pouvoir y procéder, elle confie ses espoirs à l’alternance »(75).

Les débats au sein de la Commission des lois du Sénat ont révélé un évident consensus sur l’incompétence du Parlement à se faire historien ou diplomate (même si, dans cet hémicycle également, cette seconde posture a été moins discutée que la première). La position de ladite Commission, qui adoptera une motion d’irrecevabilité, pourrait se résumer dans les propos tenus par Patrice Gélard : « Le législateur ne peut pas tout et, s’il était tenté de tout faire, il perdrait alors sa légitimité »(76). Pour assurer au Parlement sa « fonction tribunicienne »(77), le constituant de 2008 lui offre une nouvelle voie, dont l’interdiction antérieure permet peut-être d’expliquer les regrettables excès de non-normativité. Si le Parlement souhaite faire autre chose que voter la loi et contrôler le gouvernement, qu’il emprunte la nouvelle voie offerte par l’article 34-1 de la Constitution. Un nouvel article et non un nouvel alinéa de l’article 34...

La voie intermédiaire des résolutions

La Commission des lois, au sein de laquelle les discussions ont estompé les appartenances partisanes de chacun, a considéré que « l’adoption de résolutions et l’organisation de commémorations constituaient probablement des moyens plus adaptés pour exprimer la solidarité de la Nation avec les souffrances endurées par les victimes »(78). En d’autres termes plus savoureux, empruntés à Guy Carcassonne, « désormais, quand le Parlement voudra exprimer un point de vue, ce qui est bien son droit même lorsqu’il est mal inspiré, au moins nous épargnera-t-il le ridicule de légiférer sur ses sentiments. La procédure pourra servir aussi, et le gouvernement y sera sensible, à se dépêtrer de situations, internationales en particulier, sur lesquelles on ne sait trop quoi faire : de la résolution comme paravent de l’irrésolution... »(79).

Le spectre des résolutions des III et IVe Républiques

Voici donc que l’on rappelle au chevet du Parlement les mal-aimées et mal-nommées résolutions. Des actes précédés par la plus infamante des réputations républicaines : celle d’avoir une large part de responsabilité dans la dérive des deux régimes précédents, en bonne compagnie des commissions, « ministères au petit pied et aux grandes prétentions » selon le mot de Raymond Poincaré(80). Le constituant de 1958 avait donc pris soin d’évincer du nouveau texte fondamental ces résolutions que les parlementaires avaient transformées en instruments de mise en cause de la responsabilité gouvernementale. Éviction confirmée par le Conseil constitutionnel dans ses décisions de 1959 sur les règlements des Assemblées(81). Dans la première décision relative au règlement du Sénat, le Conseil a estimé qu’était contraire à la Constitution le fait d’« assigner aux propositions de résolution un objet différent de celui qui leur est propre, à savoir la formulation de mesures et décisions relevant de la compétence exclusive du Sénat, c’est-à-dire les mesures et décisions d’ordre intérieur ayant trait au fonctionnement et à la discipline de cette Assemblée ».
Dans la décision relative au règlement de l’Assemblée nationale, le Conseil avait estimé la veille que lesdites résolutions seraient inconstitutionnelles dans la mesure où elles « tendraient à orienter ou à contrôler l’action gouvernementale »(82). En définitive, « assigner aux propositions de résolution un objet différent de celui qui leur est propre, à savoir la formulation de mesures et décisions relevant de la compétence exclusive de l’Assemblée, c’est-à-dire les mesures et décisions d’ordre intérieur ayant trait au fonctionnement et à la discipline de ladite Assemblée », violerait le texte suprême.

Difficile, après une telle restriction du champ des résolutions, d’en réclamer le retour pour un autre objet que celui assigné par le Conseil constitutionnel dans ces deux décisions. « Dépourvues de fondement constitutionnel général, détachées de la fonction de contrôle comme de la fonction législative dévolue aux Chambres, les résolutions renvoient alors l’image étriquée d’une sorte d’"apatride constitutionnel" » (83). Très circonscrites, les résolutions n’en demeurent pas moins toujours présentes dans le paysage parlementaire. Membre de l’hétérogène catégorie des « actes non législatifs » comme le sont par exemple les motions (84), Léo Hamon les définit au début de la Ve République comme « l’acte unilatéral d’une Assemblée, destiné à rester tel »(85). Mais, comme l’a souligné à plusieurs reprises le Rapport du comité Balladur pour annoncer ses propositions de réforme, « du temps a passé... »(86).

Laissons de côté les résolutions de l’article 88-4, introduites dans notre Constitution en 1992 et 1999. Les résolutions, de l’avis du comité cité, ont refait surface de manière détournée, en s’immisçant subrepticement dans la loi elle-même par l’introduction de dispositions non normatives dans la norme, qui ont eu pour conséquence l’alourdissement de cette dernière et, surtout, l’ouverture de l’ère des lois trop verbeuses que le Conseil constitutionnel allait combattre avec acharnement. Pendant des années, l’activité principale des constitutionnalistes s’est focalisée sur ces questions de non-normativité de la loi, des principes de l’accessibilité, l’intelligibilité, la clarté de la norme. C’est donc pour éviter cette dérive, ainsi que la prolifération des lois mémorielles qui est une manifestation supplémentaire du « malaise », que le comité Balladur a proposé « de lever
l’interdit qui frappe les résolutions »(87). En des termes plus psychanalytiques, le retour en grâce des résolutions apparaît bien comme un remède à une frustration. Nos représentants ne pouvant pas s’empêcher de donner leur point de vue dans des supports non adaptés, autant leur en offrir d’autres. Démarche qui, a contrario, caresse l’espoir de voir les lois enfin purgées de ce qui n’aurait jamais dû s’y trouver.

Vers les « résolutions mémorielles  » ?

Le nouvel article 34-1 de la Constitution dispose ainsi que « les Assemblées peuvent voter des résolutions dans les conditions fixées par une loi organique ». La confiance dans les parlementaires - ou la peur du retour des errances du passé, c’est selon - est telle, qu’un second alinéa précise que « sont irrecevables et ne peuvent être inscrites à l’ordre du jour les propositions de résolutions dont le gouvernement estime que leur adoption ou leur rejet serait de nature à mettre en cause sa responsabilité ou qui contiennent des injonctions à son égard ». Le spectre des conséquences des résolutions sous les IIIe et IVe Républiques a plané au-dessus des débats, tant à l’Assemblée nationale qu’au Sénat. À Jacques Myard qui craint que le Sénat ouvre une boîte de Pandorre en restaurant les résolutions (l’Assemblée nationale les avait supprimées en première lecture), Jean-Jacques Urvoas répond « la Ve République n’est pas la IVe... ». Et le ministre chargé des relations avec le Parlement, Roger Karoutchi, de préciser que « dans l’esprit de la Ve République, le gouvernement veut pouvoir s’opposer à sa mise en cause dans des conditions irrégulières »(88). Défendant en deuxième lecture au Sénat l’outil dont la Chambre basse n’avait pas voulu, Jean-Jacques Hyest développe essentiellement trois arguments : pour commencer, les résolutions permettraient au Parlement d’exercer sa fonction tribunicienne ; ensuite, elles combleraient l’insuffisance des débats entourant les questions orales ; enfin, elles contribueraient, par ricochet, à l’amélioration de la loi (le cas des lois mémorielles étant cité). Le sénateur donne alors la définition des résolutions version Ve République : « entre la fonction de légiférer et celle de contrôler, le Parlement disposerait d’un instrument adapté pour formuler une position ou un vœu »(89). Vœux destinés à demeurer pieux
pour les sénateurs qui réfutent l’idée de l’encadrement repris finalement par le second alinéa du nouvel article 34-1.

L’article sera complété par la loi organique du 15 avril 2009(90), à laquelle il faut ajouter la décision du Conseil constitutionnel du 9 avril(91) et les modifications des règlements des Assemblées. Fidèle à sa jurisprudence, et convaincu que le constituant dérivé s’y est conformé(92), la Haute juridiction valide les articles de la loi organique relatifs à l’article 34-1 à deux exceptions près(93). Il n’est bien évidemment pas anodin que la question des résolutions figure, dans le règlement de l’Assemblée nationale, dans le titre III relatif au « contrôle parlementaire ». L’article 136 dudit règlement donne notamment des précisions quant au filtrage opéré par le président de l’Assemblée. Le règlement modifié du Sénat comporte quant à lui un nouveau chapitre VIII bis intitulé « résolutions prévues par
l’article 34-1 de la Constitution ». Le très pédagogique Guide du Sénat relatif au « droit de résolution des sénateurs » précise que « dépourvues de vocation normative, les propositions de résolution de l’article 34-1 de la Constitution ont pout but de faire prendre au Sénat une position politique sur un sujet donné, sans pouvoir mettre en cause la responsabilité du gouvernement ou comporter une injonction à son égard »(94).

À l’Assemblée nationale, la liste des propositions de résolutions sur le fondement de l’article 34-1 prouve tout l’intérêt de la résurgence de cette ancienne pratique(95). Non pas qu’il faille se féliciter pour ce qu’elles sont, mais pour ce qu’elles ne sont pas. On ne peut que se réjouir que le transfert solennel au Panthéon du crâne de René Descartes n’ait pas été proposé par la voie législative ordinaire(96). Tout comme, plus sérieusement, la même liste prouve l’opportunité du second alinéa de l’article 34-1. La proposition de résolution « estimant urgente la mise en oeuvre de l’article 11 de la Constitution sur l’extension du référendum » pourrait apparaître comme une manière détournée de mise en cause de la responsabilité du gouvernement(97). Fruit de l’opposition, cette proposition a d’ailleurs été déclarée irrecevable par le gouvernement. En revanche, pour le sujet qui nous préoccupe, les députés semblent avoir profité de ce nouvel instrument pour prendre des positions
en matière diplomatique. Ont ainsi été déposées des propositions de résolutions sur la reconnaissance par la France de l’État de Palestine(98), sur l’urgence d’un traité de paix en Corée(99) ou instituant une « journée nationale de la laïcité »(100). Ces propositions trouvent globalement leur équivalent au Sénat. La résolution relative à la célébration de la laïcité a par exemple été votée le 31 mai 2011, la Chambre haute demandant « que la République française instaure une journée nationale de la laïcité, garante de la cohésion républicaine, non fériée ni chômée, fixée au 9 décembre, et permettant chaque année de faire le point sur les différentes actions menées en la matière par les pouvoirs publics, ainsi qu’être l’occasion de manifestations au sein du système associatif et éducatif »(101).

Toujours pour ce qu’il est peut-être désormais convenu d’appeler les « résolutions mémorielles », il convient de citer également la récente proposition de résolution « visant à la reconnaissance de la responsabilité de la République française dans les évènements du 17 octobre 1961 »(102).
Reconnaissance, assortie de la création d’un lieu de souvenir, qui trouve dans la résolution le seul support possible. L’une des auteurs de cette proposition, l’universitaire Esther Benbassa, avait d’ailleurs vigoureusement manifesté son opposition à la loi sur la contestation du génocide arménien, estimant que le Parlement ne devait pas se muer en historien... Le fait qu’elle soit dépositaire de cette proposition de « résolution mémorielle » en dit peut-être long sur l’avenir de cette voie intermédiaire. Le Parlement n’est toujours pas diplomate et ne peut légiférer en ce sens, tout comme il n’est pas historien. Mais il peut s’exprimer par la voie non normative des résolutions. C’est l’un des motifs qui a justifié la résurrection de ces dernières, malgré les douloureuses expériences du passé. Peut-être le Parlement est-il en train de se les approprier dans le sens voulu par le constituant de 2008... À l’heure où certains candidats à l’élection présidentielle plaident pour la VIe République, peut-être pouvons-nous nous réjouir d’une République décidément plus « disciplinée » que les précédentes...

[**Annexe

Conseil constitutionnel, 28 février 2012, décision n° 2012-647-DC
Loi visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi
Considérant que les députés et sénateurs requérants défèrent au Conseil constitutionnel la loi visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi ;

Considérant que l’article 1er de la loi déférée insère dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse un article 24 ter ; que cet article punit, à titre principal, d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende ceux qui « ont contesté ou minimisé de façon outrancière », quels que soient les moyens d’expression ou de communication publiques employés, « l’existence d’un ou plusieurs crimes de génocide défini à l’article 211-1 du Code pénal et reconnus comme tels par la loi française » ; que l’article 2 de la loi déférée modifie l’article 48-2 de la même loi du 29 juillet 1881 ; qu’il étend le droit reconnu à certaines associations de se porter partie civile, en particulier pour tirer les conséquences de la création de cette nouvelle incrimination ;

Considérant que, selon les auteurs des saisines, la loi déférée méconnaît la liberté d’expression et de communication proclamée par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, ainsi que le principe de légalité des délits et des peines résultant de l’article 8 de cette Déclaration ; qu’en réprimant seulement, d’une part, les génocides reconnus par la loi française et, d’autre part, les génocides à l’exclusion des autres crimes contre l’humanité, ces dispositions méconnaîtraient également le principe d’égalité ; que les députés requérants font en outre valoir que le législateur a méconnu sa propre compétence et le principe de la séparation des pouvoirs proclamé par l’article 16 de la Déclaration de 1789 ; que seraient également méconnus le principe de nécessité des peines proclamé à l’article 8 de la Déclaration de 1789, la liberté de la recherche ainsi que le principe résultant de l’article 4 de la Constitution selon lequel les partis exercent leur activité librement ;

Considérant que, d’une part, aux termes de l’article 6 de la Déclaration de 1789 : « La loi est l’expression de la volonté générale... » ; qu’il résulte de cet article comme de l’ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l’objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative ;

Considérant que, d’autre part, aux termes de l’article 11 de la Déclaration de 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi » ; que l’article 34 de la Constitution dispose : « La loi fixe les règles concernant... les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » ; que, sur ce fondement, il est loisible au législateur d’édicter des règles concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, d’écrire et d’imprimer ; qu’il lui est également loisible, à ce titre, d’instituer des incriminations réprimant les abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui portent atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers ; que, toutefois, la liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi ;

Considérant qu’une disposition législative ayant pour objet de « reconnaître » un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s’attache à la loi ; que, toutefois, l’article 1er de la loi déférée réprime la contestation ou la minimisation de l’existence d’un ou plusieurs crimes de génocide « reconnus comme tels par la loi française » ; qu’en réprimant ainsi la contestation de l’existence et de la qualification juridique de crimes qu’il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l’exercice de la liberté d’expression et de communication ; que, dès lors, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, l’article 1er de la loi déférée doit être déclaré contraire à la Constitution ; que son article 2, qui n’en est pas séparable, doit être également déclaré contraire à la Constitution,

Décide :

Article 1er.- La loi visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi est contraire à la Constitution.
Article 2. - La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.*]Wanda Mastor, Professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou

Jean-Gabriel Sorbara, Professeur de droit public à l’Université Toulouse 1 Capitole, Institut Maurice Hauriou

Notes :
(1) Domaine étendu, par la révision constitutionnelle du 23 juill. 2008, aux règles concernant la liberté, le pluralisme et l’indépendance des médias, au régime électoral des instances représentatives des Français établis hors de France et aux conditions d’exercice des mandats électoraux et des fonctions électives des membres des assemblées délibérantes des collectivités territoriales. De même, l’art. 34 ainsi étoffé étend le domaine des lois de programmation à tous les types d’objectifs de l’action de l’État ainsi qu’aux orientations pluriannuelles des finances publiques. L’article 1er, quant à lui, étend la règle de la parité aux responsabilités professionnelles et sociales.

(2) G. Carcassonne, La Constitution, Points, collection Essais, 2009, p. 178.

(3) H. Kelsen, Théorie pure du droit, Dalloz, collection Philosophie du droit, Paris, 1962, p. 20.

(4)Id., La validité du droit international, Recueil des Cours de l’Académie de droit international, La Haye, 1932-IV, p. 124.

(5) D. De Bechillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Odile Jacob, 1997, p. 278.

(6) Loi n° 2001-70 du 29 janv. 2001 relative à la reconnaissance du « génocide arménien » de 1915.

(7) Cons. const., 28 févr. 2012, décis. n° 2012-647-QPC, D. 2012. 987, note J. Roux.

(8) Annexé à l’Accord de Londres du 8 août 1945.

(9) Cons. const., 25 janv. 1985, État d’urgence en Nouvelle-Calédonie, décis. n° 85-187-DC, GDCC, 15e éd. 2009, n° 29 ; Rec. Cons. const. p. 43.

(10) Cons. const., 29 juill. 2004, décis. n° 2004-500-DC, D. 2005. 1132 ; ibid. 1125, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; RTD civ. 2005. 93, obs. P. Deumier ; Rec. Cons. const. p. 116.

(11) Cons. Const., décis. n° 2004-500-DC, préc.

(12) Cons. const., 21 avr. 2005, décis. n° 2005-512-DC, D. 2006. 826, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; ibid. 2005. 1372, point de vue J.-C. Zarka ; GDCC, 15e éd. 2009, n° 45 ; RFDA 2005. 922, note G. Glénard ; ibid. 930, note W. Sabete ; RTD civ. 2005. 564, obs. P. Deumier ; Rec. Cons. const. p. 72.

(13) R. Carré de Malberg, La loi, expression de la volonté générale, Paris, Sirey, 1931 ; Contribution à la théorie générale de l’État, Paris, Sirey, 1920-1922.

(14)Contribution..., p. 330

(15)Ibid.

(16)Ibid. p. 329.

(17)Ibid. p. 361.

(18) D. de Béchillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit, préc. pp. 182 et s.

(19) C’est-à-dire l’arrière-plan de cet acte et les effets que l’auteur souhaite lui donner. Par ex. le simple constat en vertu duquel « fumer provoque le cancer » a pour conséquence d’inciter à ne pas fumer (Ibid. p. 278).

(20) En ce sens, B. Lavergne, Recherche sur la soft law en droit public français, Thèse, Toulouse, 2011,p. 402.

(21) Décis. préc.

(22) Cons. const., 25 juill. 1989, décis. n° 89-256-DC : Rec. Cons. const. p. 53 ; Cons. const., 15 mars 1999, décis. n° 99-410-DC, AJDA 1999. 379 ; ibid. 324, note J.-E. Schoettl ; D. 2000. 116, obs. G. Roujou de Boubée ; ibid. 199, obs. J.-C. Car ; GADPG, 7e éd. 2009, n° 47 ; RTD civ. 1999. 724, obs. N. Molfessis ; Rec. Cons. const. p. 51.

(23) Cons. const., 16 juill. 1996, décis. n° 96-377-DC, AJDA 1997. 86, note C. Teitgen-Colly et F. Julien-Laferrière ; ibid. 1996. 693, note O. Schrameck ; D. 1997. 69, note B. Mercuzot ; ibid. 1998. 147, obs. T. S. Renoux ; RFDA 1997. 538, note P.-E. Spitz ; RTD civ. 1997. 787, obs. N. Molfessis ; Rec. Cons. const. p. 87.

(24) Cons. const., 20 mars 1997, décis. n° 97-388-DC, D. 1999. 236, obs. F. Mélin-Soucramanien ; ibid. 234, obs. L. Favoreu ; GADSS, 2e éd. 1998, n° 16 ; RTD civ. 1997. 787, obs. N. Molfessis ; ibid. 1998. 99, obs. J. Mestre ; Rec. Cons. const. p. 31.

(25) Cons. const., 8 juill. 1999, décis. n° 99-414-DC, AJDA 1999. 732 ; ibid. 690, note J.-E. Schoettl ; D. 2000. 421, obs. J.-C. Car, Loi d’orientation agricole. Toutefois une simple correction formelle ne permet pas de faire jouer cette jurisprudence.

(26) Décis. n° 89-256-DC, préc.

(27) L’examen de la constitutionnalité de la loi de 2001 par le biais d’une question prioritaire de constitutionnalité paraît difficile puisque le caractère non normatif d’une loi ne saurait, en lui-même, constituer une atteinte à un droit ou une liberté que la Constitution garantie.

(28) En ce sens, B. Beigner, De la langue perfide délivre moi - Réflexions sur la loi du 13 juill. 1990 dite loi Gayssot, in Pouvoir et liberté, Mélanges J. Mourgeon, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 497 ; De B. Lamy, Révisionnisme, Jurisclasseur Communication, fasc. 3160.

(29) CEDH, art. 10 : « 1°) Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations ;
2° L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ».

(30) CEDH 7 déc. 1976, Handyside c. Royaume Uni, Rec. CEDH, série A, n° 24.

(31)Ibid.

(32) Comm. EDH 20 juill. 1957, Parti communiste d’Allemagne c. RFA, Ann., I, p. 222, cité in F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF coll. Droit fondamental, 10e éd. 2011, p. 216. Position sur laquelle la Cour est revenue dans sa décision du 1er juill. 1961, Lawless c. irlande, Rec., série A, n°3.

(33) À propos de la négation de l’Holocauste, CEDH 24 juin 2003, Garaudy c. France, n° 65831/01, D. 2004. 239, note D. Roets ; ibid. 987, obs. J.-F. Renucci. V. aussi, Comm. EDH 18 oct. 1995, Honsik c. Autriche, Rec., série B, p. 83 et Comm. EDH 24 juin 1996, Marais c. France, Rec., série A, p. 184.

(34) Civ. QPC, 7 mai 2010, n° 09-80.774, D. 2010. 1286 ; Cah. Cons. const. 2010. 256, chron. P. de Montalivet ; ibid. 261, chron. A. Vidal-Naquet ; Constitutions 2010. 366, obs. A.-M. Le Pourhiet ; ibid. 2011. 396, obs. D. de Bellescize ; RSC 2010. 640, obs. J. Francillon ; ibid. 2011. 178, obs. B. de Lamy ; RTD civ. 2010. 504, obs. P. Deumier ; JCP G 2010. 1258, note B. De Lamy

(35) Cons. const., 20 janv. 1984, décis. n° 83-165-DC, GDCC, 15e éd. 2009, n° 27 Rec. Cons. const. p. 30 ; Cons. const., 6 août 2010, Jean Combacau et autres, décis. n° 2010-20/21-QPC, AJDA 2010. 1557 ; ibid. 2011. 1791, note M. Verpeaux ; D. 2010. 2335, note F. Melleray ; AJFP 2010. 245, et les obs..

(36) Loi n° 2001-434 du 21 mai 2001 préc., art. 1er.

(37) En ce sens, B. De Lamy, préc. n° 3 et s.

(38) Les auteurs remercient M. Stztulman pour les échanges très instructifs qu’ils ont eus avec lui sur cette question.

(39) G. Vedel, Les questions de constitutionnalité posées par la loi du 29 janv. 2001, in Un républicain au service de la République, Liber amicorum, F. Luchaire, Publications de la Sorbonne, 2005, p. 48.

(40)Ibid. p. 53.

(41)Ibid., p. 47.

(42)Ibid.

(43) V. son audition au Sénat, Bull. des commissions, n° 21, 20 mars 1999, pp. 3113-3115.

(44)Une du quotidien populaire Vatan. V. Libération du 24 janv. 2012, « « génocide arménien » : la presse turque dénonce une loi liberticide ».

(45) O. Masseret, La reconnaissance par le Parlement français du « génocide arménien » de 1915, Vingtième siècle, revue d’histoire, 2002/1, n° 73, p. 142.

(46) Audition préc
.
(47) B. Accoyer (présidé par), Rapport d’information fait au nom de la Mission d’information sur les questions mémorielles, Assemblée nationale, n° 1262, p. 56.

(48) G. Vedel, Les questions de constitutionnalité posées par la loi du 29 janv. 2001, préc. p. 37.

(49) M. Troper, La loi Gayssot et la Constitution, in Droit et négationnisme, Annales HSS, nov.-déc 1999, n° 6, p. 1255.

(50) Message de C. de Gaulle du 20 mars 1962, cité par le Rapport fait au nom de la Commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur le projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Ve République par J.-L. Warsmann, Assemblée nationale, JO, n°892, p. 162.

(51) Message de G. Pompidou du 5 avr. 1972, ibid.

(52) Message de F. Mitterrand du 26 oct. 1988, ibid.

(53) Messages de F. Mitterrand du 27 août 1990 et du 16 janv. 1991, ibid.

(54) Message de J. Chirac du 2 mars 1999, ibid.

(55) V. B. Chantebout, Le président de la République, chef des armées, in L’esprit des institutions, l’équilibre des pouvoirs, Mélanges en l’honneur de P. Pactet, Dalloz, 2003, pp. 569-577.

(56) G. Drago, Le Parlement et les traités internationaux, considérations sur l’autorisation parlementaire de ratification des engagements internationaux, inConstitutions et pouvoirs, Mélanges en l’honneur de J. Gicquel, Montchrestien, 2008, p. 157

(57) Art. 14 : « Le Roi est le chef suprême de l’État, commande les forces de terre et de mer, déclare la guerre, fait les traités de paix, d’alliance et de commerce, nomme à tous les emplois d’administration publique, et fait les règlements et ordonnances nécessaires pour l’exécution des lois et la sûreté de l’État ».

(58) Art. 13 : « Le Roi est le chef suprême de l’État ; il commande les forces de terre et de mer, déclare la guerre, fait les traités de paix, d’alliance et de commerce (...) ».

(59) Art. 6 : « Le président de la République est le Chef de l’État ; il commande les forces de terre et de mer, déclare la guerre, fait les traités de paix, d’alliance et de commerce, nomme à tous les emplois, fait les règlements et décrets nécessaires pour l’exécution des lois ».

(60) Art. 14 : « L’Empereur est le chef de l’État. Il commande les forces de terre et de mer, déclare la guerre, fait les traités de paix, d’alliance et de commerce, nomme à tous les emplois, fait les règlements et décrets nécessaires pour l’exécution des lois ».

(61) L. Perry, Le ministre des affaires étrangères, thèse sous la direction de P. Blachèr, Avignon, 2011.

(62) E. Zoller, Droit des relations extérieures, PUF, collection Droit fondamental, 1992, p. 112.

(63) http://www.senat.fr/colloques/diplo...

(64) A. de Tocqueville, De la démocratie en Amérique, tome 1, Gallimard, 1951, p. 238.

(65) G. Carcassonne, La Constitution, préc. p. 262.

(66) R. Carré de Malberg, La loi, expression de la volonté générale, Économica, collection classiques, 1984, p. 153

(67) Préc., p. 168.

(68) « Le président de la République négocie et ratifie les traités. Il en donne connaissance aux chambres aussitôt que l’intérêt et la sûreté de l’État le permettent. Les traités de paix, de commerce, les traités qui engagent les finances de l’État, ceux qui sont relatifs à l’état des personnes et au droit de propriété des Français à l’étranger, ne sont définitifs qu’après avoir été votés par les deux chambres (...) ».

(69) V. A. Pellet, commentaire de l’art. 53 de la Constitution in F. Luchaire et G. Conac, La Constitution de la République française, Économica, 1987, p. 1040.

(70) Cons. const., 9 avr. 2003, décis. 2003-470-DC, Résolution modifiant le règlement de l’Assemblée nationale.

(71)Joan du 16 juin 1977, p. 3725, cité par T. Renoux et M. De Villiers, Code constitutionnel, commentaire de l’art. 53, Litec, 2011, p. 605.

(72) « Cependant, si la détermination de la politique menée dans ces domaines n’est pas de sa compétence, il revient au Parlement de contrôler effectivement sa mise en œuvre, conformément aux principes du régime parlementaire, y compris dans le domaine de la défense où les assemblées peuvent jouer un rôle modérateur », P. Türk, Le contrôle parlementaire en France, LGDJ, collection
Systèmes, 2011, p. 212.

(73) P. Norton, La nature du contrôle parlementaire, Pouvoirs, n° 134, 2010, Le contrôle parlementaire, p. 7.

(74) P. Türk, Le contrôle parlementaire en France, préc., p. 212.

(75) J. Gicquel, Le contrôle de l’exécutif par les commissions, in F. Fraysse et F. Hourquebie (sous la direction de), Les commissions parlementaires dans l’espace francophone, Montchrestien, collection Grands colloques, 2011, p. 205.

(76) Rapport fait par J.-P. Sueur au nom de la Commission des lois
constitutionnelles, de législation, du suffrage universel, du règlement et d’administration générale sur la proposition de loi, adoptée par l’Assemblée nationale, visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi, Sénat, n° 269, 18 janv. 2012, examen en Commission, p. 37.

(77)Ibid. p. 16.

(78)Ibid. p. 5.

(79) G. Carcassonne, La Constitution, préc. pp. 184-185.

(80) Cité par M. Courdec, Le système français de commissions à l’épreuve de la Ve République, in F. Fraysse et F. Hourquebie (sous la direction de), Les commissions parlementaires dans l’espace francophone, préc., p. 40.

(81) Cons. const., 24 juin 1959, Réglement de l’Assemblée nationale, décis. n° 59-2-DC, GDCC, 15e éd. 2009, n° 2 ; Cons. const., 25 juin 1959, Réglement du Sénat, décis. n° 59-3.

(82) Pratique qui serait alors « contraire aux dispositions de la Constitution qui, dans son article 20, en confiant au gouvernement la détermination et la conduite de la politique de la Nation, ne prévoit la mise en cause de la responsabilité gouvernementale que dans les conditions et suivant les procédures fixées par ses articles 49 et 50 ; Que, dans la mesure où les propositions de résolution participeraient du droit d’initiative des parlementaires en matière législative, tel qu’il est défini et limité par les dispositions des articles 34, 40 et 41 de la Constitution, la pratique de telles propositions, outre qu’elle ferait double emploi avec celle des propositions de loi, se heurterait à la lettre de la Constitution, et notamment de ses articles 40 et 41 dont la rédaction ne vise que les propositions de loi, qui sont les seules dont l’adoption puisse avoir pour conséquence une diminution des ressources publiques, une création ou une aggravation d’une charge publique, et puisse porter atteinte au pouvoir réglementaire du gouvernement défini par l’article 37 ou à la délégation qui lui aurait été consentie en application de l’article 38 ».

(83) S. Niquège, Les résolutions parlementaires de l’article 34-1 de la Constitution, RFDC 2010, n° 84, p. 867.

(84) V. P. Avril et J. Gicquel, Droit parlementaire, 4e édition, Montchrestien, collection Domat, 2010, pp. 155 et s.

(85) L. Hamon, Quand les Assemblées parlementaires ont des juges, quelques réflexions sur l’équilibre constitutionnel de 1959, D. 1959. 256.

(86) E. Balladur, (présidé par), Une Ve république plus démocratique, Rapport du Comité de réflexion et de proposition sur la modernisation et le rééquilibrage des institutions de la Ve république, Fayard, la Doc. Fr., 2008, p. 114.

(87)Ibid.

(88) Assemblée nationale, séance du mercredi 9 juill. 2008.

(89) Sénat, séance du 20 juin 2008.

(90) Loi org. n° 2009-403 du 15 avr. 2009 relative à l’application des art. 34-1, 39 et 44 de la Constitution.

(91) Cons. const., 9 avr. 2009, décis. n° 2009-579-DC, AJDA 2009. 738.

(92) V. les commentaires aux Cahiers : « [l’article 34-1 alinéa 2] a repris à son compte la jurisprudence du Conseil constitutionnel, constante depuis 1959, qui interdit toute institution par les règlements d’une procédure qui pourrait porter atteinte aux prérogatives que le gouvernement tient de la Constitution ou conduire à la mise en cause de sa responsabilité, laquelle demeure exclusivement régie par les règles définies aux articles 49 et 50 de la Constitution »,
http://www.conseil-constitutionnel....
root/bank/download/2009579DCccc_579dc.pdf

(93) Il ne peut pas être confié aux règlements des Assemblées le soin de déterminer si une proposition de résolution peut être renvoyée en commission ; une proposition de résolution ne peut plus être rectifiée après son inscription à l’ordre du jour.

(94) Le droit de résolution des sénateurs, Documents du Sénat, Service de la séance, oct. 2009, http://www.senat.fr/role/guide_reso...

(95) http://www.assemblee-nationale.fr/1...

(96) Proposition de résolution de M. G. Charasse, Mme A. Girardin et M. A.A. Likuvalu, n° 3031 déposée le 13 déc. 2010.

(97) Proposition de résolution de M. J.-M. Ayrault au nom du groupe socialiste, radical, citoyen et divers gauche n° 1895 déposée le 9 sept. 2009.

(98) Proposition de résolution de MM. J.-M. Ayrault et F. Loncle n° 3779 du 29 sept. 2011 ; de M. H. de Charrette n° 3719 du 14 sept. 2011 ; de M. P. Braouezec n° 3545 du 8 juill. 2011.

(99) Proposition de résolution de MM. J.-J. Candelier et M. Gremetz n° 2856 du 25 oct. 2010.

(100) Proposition de résolution de M. J. Desallangre n° 3303 du 5 avr. 2011.

(101) Sénat, résolution instituant une journée nationale de la laïcité, n° 127, 31 mai 2011.

(102) Proposition de résolution de Mmes Par, E. Benbassa, L. Aïchi, A. Archimbaud, M.-C. Blandin, C. Bouchoux, MM. R. Dantec, J. Desessard, A. Gattolin, J. Labbé et J.-V. Placé, Sénat, n° 484, du 26 mars 2012.

Sources : RFDA 2012 Dalloz Revues

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