« La pénalisation de la négation du génocide arménien viole la liberté d’expression », Maître Gilles Devers

"""l’actualité oblige, nous remettons en ligne cette analyse de l’avocat Gilles Devers"""

Les élections locales se rapprochent, et notre excellent Hollande (Il est où l’avion ?) a annoncé qu’allait être présenté un projet de loi sur la pénalisation de la négation du génocide arménien. Le Conseil constitutionnel a déjà dit que c’était impossible, mais en période de vaches maigres électorales, il en faut davantage pour calmer notre excellent Hollande (Il est où l’avion ?). Problème : la Cour européenne des Droits de l’homme vient de se prononcer sur la loi suisse de pénalisation (Perinçek, 17 décembre 2013, no 27510/08), et la solution est implacable : violation de la liberté d’expression. Evidemment, cet échec garanti plait beaucoup à notre excellent Hollande (Il est où l’avion ?) qui va à nouveau abuser de la crédulité des braves gens, et en ajouter une couche sur lui le gentil qui lutte contre les méchantes cours de technocrates. Plus ça va, plus notre excellent Hollande (il est où l’avion ?) ressemble à Sarko (qui lui sait où est l’avion).

Les faits sont simples

Monsieur Doğu Perinçek, un citoyen turc, docteur en droit et président général du Parti des travailleurs de Turquie, s’était rendu en Suisse, où il avait, lors de plusieurs conférences, publiquement nié l’existence de tout génocide perpétré par l’Empire ottoman contre le peuple arménien en 1915 et dans les années suivantes. Il avait qualifié notamment de « mensonge international » l’idée d’un génocide arménien.

Des poursuites avaient été engagées sur la base d’une loi de pénalisation (261bis, al. 4, du code pénal suisse) et Monsieur Doğu Perinçek avait été condamné par le tribunal, la Cour de cassation, condamnation confirmée par le Tribunal fédéral le 12 décembre 2007 (ATF 6B_398/2007).

La CEDH conclut que cette condamnation viole l’article 10, qui protège la liberté d’expression.

L’arrêt est long, très motivé, avec de nombreuses références de textes et de jurisprudence. Fait notable, il est accompagné de la publication de plusieurs opinions de juges, ce qui rend l’arrêt d’autant plus intéressant. Certaines implications indirectes de l’arrêt me paraissent mal résolues, et ouvrent vers la discussion, mais le déroulement du raisonnement est limpide, et condamne d’avance une éventuelle nouvelle loi. Alors fin de partie ? Non, bien sûr. Comme sur le foulard à l’école, le voile intégral, la condamnation des militants de BDS, on peut compter sur nos dirigeants politiques pour adopter le cœur joyeux de nouveaux textes idiots, qui ridiculisent la France à l’international.

Vous trouverez ci-dessous la synthèse des arguments de la Cour, non commentés.

I – Les principes

1/ La liberté d’expression

Les principes généraux permettant d’apprécier la nécessité d’une ingérence donnée dans l’exercice de la liberté d’expression résultent d’une jurisprudence désormais bien établie (CEDH, Stoll, no 69698/01, § 101 ; CEDH, Mouvement raëlien suisse, no 16354/06, § 48 ; CEDH, Animal Defenders International, no 48876/08, § 100) :

« i. La liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique, l’une des conditions primordiales de son progrès et de l’épanouissement de chacun. Sous réserve du paragraphe 2 de l’article 10, elle vaut non seulement pour les « informations » ou « idées » accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent : ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l’esprit d’ouverture sans lesquels il n’est pas de « société démocratique ». Telle que la consacre l’article 10, elle est assortie d’exceptions qui appellent toutefois une interprétation étroite, et le besoin de la restreindre doit se trouver établi de manière convaincante (...).

ii. L’adjectif « nécessaire », au sens de l’article 10 § 2, implique un « besoin social impérieux ». Les Etats contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour juger de l’existence d’un tel besoin, mais elle se double d’un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions qui l’appliquent, même quand elles émanent d’une juridiction indépendante. La Cour a donc compétence pour statuer en dernier lieu sur le point de savoir si une « restriction » se concilie avec la liberté d’expression que protège l’article 10.

iii. La Cour n’a point pour tâche, lorsqu’elle exerce son contrôle, de se substituer aux juridictions internes compétentes, mais de vérifier sous l’angle de l’article 10 les décisions qu’elles ont rendues en vertu de leur pouvoir d’appréciation. Il ne s’ensuit pas qu’elle doive se borner à rechercher si l’Etat défendeur a usé de ce pouvoir de bonne foi, avec soin et de façon raisonnable : il lui faut considérer l’ingérence litigieuse à la lumière de l’ensemble de l’affaire pour déterminer si elle était « proportionnée au but légitime poursuivi » et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier apparaissent « pertinents et suffisants » (...) Ce faisant, la Cour doit se convaincre que les autorités nationales ont appliqué des règles conformes aux principes consacrés à l’article 10 et ce, de surcroît, en se fondant sur une appréciation acceptable des faits pertinents (...).

2/ Quant au débat et à la recherche historiques

Si la recherche de la vérité historique fait partie intégrante de la liberté d’expression, il ne revient pas à la Cour d’arbitrer des questions historiques qui relèvent d’un débat toujours en cours entre historiens (CEDH, Chauvy, § 69 ; CEDH, Lehideux et Isorni, § 47). En revanche, la Cour a pour tâche d’examiner si, en l’espèce, les mesures litigieuses étaient proportionnées au but poursuivi (CEDH, Monnat, § 57).

L’article 10 § 2 de la Convention ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine du discours politique ou de questions d’intérêt général (CEDH, Wingrove, § 58 ; CEDH, Lingens, § 42 ; CEDH, Castells, § 43).

Le principe selon lequel l’article 10 protège également les informations ou idées susceptibles de heurter, choquer ou inquiéter vaut également lorsqu’il s’agit, comme en l’espèce, du débat historique, « dans un domaine où la certitude est improbable » (CEDH, Monnat, § 63) et la controverse toujours actuelle (CEDH, Lehideux et Isorni, § 55).

En ce qui concerne le débat sur les questions historiques, le recul du temps fait qu’il ne conviendrait pas, après l’écoulement de nombreuses années, d’appliquer à certains propos sur des événements historiques la même sévérité que seulement quelques années auparavant. Cela participe des efforts que tout pays est appelé à fournir pour débattre ouvertement et sereinement de sa propre histoire (CEDH, Monnat, § 64 ; CEDH, Lehideux et Isorni, § 55). Le passage du temps doit nécessairement être pris en compte pour apprécier la compatibilité avec la liberté d’expression d’une interdiction, par exemple d’un livre.

II – Analyse

Afin d’examiner si la condamnation était commandée par un « besoin social impérieux », il lui faut mettre en balance, d’une part, les exigences de protection des tiers, à savoir l’honneur des familles et proches des victimes des atrocités et, d’autre part, la liberté d’expression du requérant. Il convient en particulier d’examiner si l’ingérence litigieuse, à la lumière de l’ensemble des circonstances de l’espèce, était proportionnée au but légitime poursuivi et si les motifs invoqués par les autorités internes pour la justifier paraissent pertinents et suffisants.

1/ La nature du discours du requérant et la marge d’appréciation dont jouissaient les tribunaux internes

Le thème de la qualification de « génocide » des événements en 1915 et dans les années suivantes revêt un intérêt important pour le public. Les interventions du requérant s’inscrivaient dans un débat controversé et animé. S’agissant de la nature du discours tenu par lui, la Cour rappelle qu’il est docteur en droit et président général du Parti des travailleurs de Turquie. En outre, il se considère comme historien et écrivain. Bien que les instances internes aient qualifié ses propos plus « nationalistes » et « racistes » qu’historiques, l’essence des déclarations et des thèses du requérant s’inscrit néanmoins dans un cadre historique, comme le montre notamment le fait que l’une des interventions s’est déroulée lors d’une conférence visant à commémorer le Traité de Lausanne de 1923. En outre, le requérant s’est exprimé aussi en tant que politicien sur une question qui avait trait aux relations entre deux États, à savoir la Turquie, d’une part, et l’Arménie, d’autre part, pays dont le peuple a été victime de massacres et de déportations. Portant sur la qualification d’un crime, cette question avait aussi une connotation juridique. Partant, la Cour estime que le discours du requérant était de nature à la fois historique, juridique et politique.

Compte tenu de ce qui précède et notamment de l’intérêt public que revêt le discours du requérant, la Cour estime que la marge d’appréciation des autorités internes était réduite

2) Méthode adoptée par les instances internes pour fonder la condamnation du requérant : la notion de « consensus »

Le motif essentiel exposé par les tribunaux suisses et le gouvernement défendeur tient au « consensus général » qui semble exister dans la communauté, notamment scientifique, à propos de la qualification juridique des événements en question. La Cour ne conteste pas qu’il revient au premier chef aux autorités nationales, et tout particulièrement aux instances juridictionnelles, d’interpréter et d’appliquer le droit interne (CEDH, Winterwerp, § 46). Elle estime néanmoins opportun d’ajouter ce qui suit à propos de l’emploi par les instances internes de la notion de « consensus ».

Le Tribunal fédéral a lui-même admis qu’il n’existe pas d’unanimité au sein de la collectivité quant à la qualification juridique litigieuse. Le requérant et le gouvernement turc invoquent de nombreuses sources, non contestées par le gouvernement défendeur, qui font état d’avis divergents. Selon eux, on ne saurait que très difficilement parler d’un « consensus général ». La Cour partage cet avis, rappelant que même au sein des organes politiques de la Suisse il existe une différence de points de vue : tandis que le Conseil national, c’est-à-dire la chambre basse du parlement fédéral, a officiellement reconnu le génocide arménien, le Conseil fédéral a refusé de le faire à plusieurs reprises. Par ailleurs, il apparaît qu’actuellement seule une vingtaine d’États, sur plus de 190 États dans le monde, ont officiellement reconnu le génocide arménien.

Par ailleurs, le « génocide » est une notion de droit bien définie. Il s’agit d’un fait internationalement illicite qualifié qui peut de nos jours engager la responsabilité aussi bien de l’État, en vertu de l’article 2 de la Convention de 1948, que celle d’un individu sur la base, notamment, de l’article 5 du Statut de Rome. Selon la jurisprudence de la CIJ et du Tribunal pénal international pour le Rwanda, pour que soit constituée l’infraction de génocide, les membres d’un groupe visé ne doivent pas seulement être pris pour cible à cause de leur appartenance à ce groupe, mais il faut en même temps que les actes commis soient accomplis dans l’intention de détruire, en tout ou en partie, le groupe comme tel (dolus specialis). Il s’agit donc d’une notion de droit très étroite, dont la preuve est par ailleurs difficile à apporter. La Cour n’est pas convaincue que le « consensus général » auquel se sont référés les tribunaux suisses pour justifier la condamnation du requérant puisse porter sur ces points de droit très spécifiques.

En tout état de cause, il est même douteux qu’il puisse y avoir un « consensus général », en particulier scientifique, sur des événements tels que ceux qui sont en cause ici, étant donné que la recherche historique est par définition controversée et discutable et ne se prête guère à des conclusions définitives ou à des vérités objectives et absolues. A cet égard, la présente espèce se distingue clairement des affaires qui portaient sur la négation des crimes de l’Holocauste (CEDH, Robert Faurisson c. France, Comité des droits de l’homme des Nations Unies, 8 novembre 1996, CCPR/C/58/D/550/1993 (1996)). Premièrement, les requérants dans ces affaires avaient non pas contesté la simple qualification juridique d’un crime, mais nié des faits historiques, parfois très concrets, par exemple l’existence des chambres à gaz. Deuxièmement, les condamnations pour les crimes commis par le régime nazi, dont ces personnes niaient l’existence, avaient une base juridique claire, à savoir l’article 6, alinéa c), du Statut du Tribunal militaire international, annexé à l’Accord de Londres du 8 août 1945. Troisièmement, les faits historiques remis en cause par les intéressés avaient été jugés clairement établis par une juridiction internationale.

Par conséquent, la Cour estime que la méthode adoptée par les instances internes pour fonder la condamnation est sujette à caution.

3/ Quant à l’existence ou non d’un besoin social impérieux

La Cour partage l’avis du gouvernement turc selon lequel la négation de l’Holocauste est aujourd’hui le moteur principal de l’antisémitisme. En effet, elle estime qu’il s’agit d’un phénomène qui est encore d’actualité et contre lequel la communauté internationale doit faire preuve de fermeté et de vigilance. On ne saurait affirmer que le rejet de la qualification juridique de « génocide » pour les événements tragiques intervenus en 1915 et dans les années suivantes puisse avoir les mêmes répercussions.

L’étude de l’Institut suisse de droit comparé du 19 décembre 2006 révèle par ailleurs que parmi les 16 pays analysés, seuls deux, à savoir le Luxembourg et l’Espagne, incriminaient alors généralement, sans se limiter aux crimes commis par le régime nazi, la négation de génocide. Tous les autres États n’ont apparemment pas ressenti un « besoin social impérieux » de prévoir une telle législation. A cet égard, la Cour estime, à l’instar du gouvernement turc, que la Suisse n’a pas prouvé en quoi il existerait chez elle un besoin social plus fort que dans d’autres pays de punir une personne pour discrimination raciale sur la base de déclarations contestant la simple qualification juridique de « génocide » de faits survenus sur le territoire de l’ancien Empire ottoman en 1915 et dans les années suivantes

Par ailleurs, depuis la publication de cette étude, en 2006, deux développements importants sont intervenus.

Tout d’abord, par un arrêt du 7 novembre 2007 (no 235/2007), le Tribunal constitutionnel espagnol a jugé inconstitutionnelle l’infraction de la « négation » du génocide visée au premier sous-alinéa de l’article 607.2 du code pénal (paragraphes 36-38 ci‑dessus). Elle a notamment estimé que la simple négation d’un crime de génocide ne supposait pas une incitation directe à la violence et que la simple diffusion de conclusions quant à l’existence ou non de faits spécifiques, sans porter un jugement de valeur sur ceux-ci ni sur leur caractère illégal, était protégé par la liberté scientifique.

Ensuite, le Conseil constitutionnel français a déclaré anticonstitutionnelle la loi visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides reconnus par la loi. Elle l’a notamment jugée contraire à la liberté d’expression et à la liberté de recherche, précisant que la « liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés, que les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi » et qu’« en réprimant ainsi la contestation de l’existence et de la qualification juridique de crimes qu’il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l’exercice de la liberté d’expression et de communication. »

Même s’il ne s’agit pas formellement de précédents s’imposant à elle, la Cour ne saurait rester insensible à ces deux développements. Elle rappelle à cet égard que la France a reconnu explicitement le génocide arménien par une loi de 2001. Elle estime que la décision du Conseil constitutionnel montre parfaitement qu’il n’y a à priori pas de contradiction entre la reconnaissance officielle de certains événements comme le génocide, d’une part, et l’inconstitutionnalité des sanctions pénales pour des personnes mettant en cause le point de vue officiel, d’autre part. Les États qui ont reconnu le génocide arménien – pour la grande majorité d’entre eux par le biais de leurs parlements – n’ont par ailleurs pas jugé nécessaire d’adopter des lois prévoyant une répression pénale, conscients que l’un des buts principaux de la liberté d’expression est de protéger les points de vue minoritaires, susceptibles d’animer le débat sur des questions d’intérêt général qui ne sont pas entièrement établies.

Par ailleurs, la Cour rappelle que le Comité des droits de l’homme de l’ONU, dans le cadre de son Observation générale no 34, rendue en 2011 et consacrée à la liberté d’opinion et d’expression au sens de l’article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, a exprimé sa conviction selon laquelle « les lois qui criminalisent l’expression d’opinions concernant des faits historiques sont incompatibles avec les obligations que le Pacte impose aux États parties (...). » (Paragraphe 49 de l’Observation générale). Le Comité s’est également montré convaincu que le « Pacte ne permet pas les interdictions générales de l’expression d’une opinion erronée ou d’une interprétation incorrecte d’événements du passé ».

Enfin, il convient également de rappeler que le cas d’espèce est la première condamnation d’une personne sur la base de l’article 261bis du code pénal dans le contexte des événements arméniens. Par ailleurs, le requérant, avec 11 autres ressortissants turcs, a été acquitté le 14 septembre 2001 par le tribunal d’arrondissement de Berne-Laupen des chefs d’accusation de négation de génocide au sens de cette disposition, faute d’intention de discriminer chez les accusés.

Compte tenu de ce qui précède, la Cour doute que la condamnation du requérant ait été commandée par un « besoin social impérieux »

Conclusion

Compte tenu de ce qui précède et notamment à la lumière des éléments de droit comparé, la Cour considère que les motifs avancés par les autorités nationales pour justifier la condamnation du requérant ne sont pas tous pertinents et, considérés dans leur ensemble, s’avèrent insuffisants. Les instances internes n’ont pas démontré en particulier que la condamnation du requérant répondait à un « besoin social impérieux » ni qu’elle était nécessaire, dans une société démocratique, pour la protection de l’honneur et les sentiments des descendants des victimes des atrocités qui remontent aux années 1915 et suivantes. Les instances internes ont donc dépassé la marge d’appréciation réduite dont elles jouissaient dans le cas d’espèce, qui s’inscrit dans un débat revêtant un intérêt public certain.

Partant, il y a eu violation de l’article 10 de la Convention.

Lien/Source : Actualités du droit

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